디지털 포렌식 - 법이론 2

 

전문법칙 (형소법 제310조의2)(형소법 제311조~제316조)

 

전문증거

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)

제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다. 

 

▶ '전문증거는 전문법칙의 예외를 제외하고는 기본적으로 증거능력이 없다'

 

 

 

 

전문증거의 예외(증거능력이 있는 경우)

형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)

공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제211조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다. 

 

형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

1. 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. 

 

3. 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 

 

4. 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 

다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 

 

5. 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다. 

 

6. 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 

 

▶ '신빙할 수 있는 상태에서 검사 또는 사법경찰관의 조서'

 

 

 

형사소송법 제313조(진술서 등)

1. 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함 한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. 

 

2. 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. 

 

3. 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. 

 

▶ '성립의 진정이 증명된 제3자의 진술서, 진술자가 성립의 진정을 부인할 경우 과학적분석결과에 기초한 디지털 포렌식, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명될 때 증거로 할 수 있다.' 

 

 

 

 

형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외)

제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 

 

▶ '진술자가 진술불능(사망, 질명, 해외 거주)에도 특히 신빙할 수 있는 상태의 조서 및 서류는 증거 사용 가능'

 

 

 

형사소송법 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)

다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 

 

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

 

 

 

형사소송법 제316조(전문의 진술)

1. 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 

 

2. 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질명, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 

 

 

 

별건정보의 수집

 

종근당 준항고 사건(대법원 2015.7.16. 2011모1839)

대표이사 갑의 배임혐의와 관련된 압수·수색영장(제1영장)을 발부받아 직원들이 참여하에 압수·수색을 개시 / 하드디스크 5개, 외장하드 1개, 노트북 1개를 압수현장에서 검찰청으로 반출

 

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검사는 피압수자의 참여없이 검찰청에서 외장하드를 탐색하는 과정에서 제1영장(배임)에 기재된 혐의사실 무관한 정보들을(약사법위반) 발견하였고, 함께 출력 후 특수부 검사에게 통보

 

▼

 

특수부 검사는 별건정보를 소명자료로 제출하면서 다시 압수수색영장(제2영장)을 발부받아 강력부 검사가 보관중인 복제본에서 약사법위반과 관련된 데이터를 검사실에서 압수

 

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복제본 탐색과정에서 피압수자의 참여권을 보장하지 않았기 때문에 별건정보(약사법위반)에 해당하는 증거는 위법한 증거로 증거능력 없음

 

 

 

별건정보(신증거)의 증거능력 인정요건

 

1. 전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정일 것

 

2. 별도의 범죄와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우 일 것

 

3. 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부 받았을 것

 

4. 특별한 사정이 없는 한 피압수자(최초 해당 전자정보를 관리하고 있던자)에게 참여권을 보장하고 압수목록을 교부하였을 것

 

 

 

통신자료(=신원정보)

 

전기통신사업법 제83조(통신비밀의 보호)

3. 전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장, 국세청장 및 지방국세청장을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장이 재판, 수사(조세범 처벌법 제10조제1항·제3항·제4항의 범죄 중 전화, 인터넷 등을 이용한 범칙사건의 조사를 포함한다), 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 다음 각 호의 자료의 열람이나 제출(이하 "통신자료제공"이라 한다)을 요청하면 그 요청에 따를 수 있다. (단, 법관이 발부한 영장에 의한 자료제공요청은 반드시 따라야 함!)

 

1. 이용자의 성명

2. 이용자의 주민등록번호

3. 이용자의 주소

4. 이용자의 전화번호

5. 이용자의 아이디(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자임을 알아보기 위한 이용자 식별부호를 말한다)

6. 이용자의 가입일 또는 해지일

 

통신자료의 요청

요청사유, 해당 이용자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기재한 서면(자료제공요청서)으로 전기통신사업자에게 요청

긴급한 경우 자료를 제공할 것을 요청할 수 있지만, 추후 반드시 자료제공요청서를 발부해야 함(사후 통지의무)

 

 

통신사실확인자료

 

통신비밀보호법 제2조(정의)

11. "통신사실확인자료"라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다. 

 

가. 가입자의 전기통신일시

나. 전기통신개시·종료시간

다. 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호

라. 사용도수

마. 컴퓨터통신 또는 인터넷 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료

바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

 

통신사실확인자료의 요청

요청사유, 해당 이용자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기재한 서면으로 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 득한 후 전기통신사업자에게 요청(자료제공요청서) 제출

 

사후 통지의무

통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기, 공소의 제기 또는 입건을 하지 않는 처분(기소중기결정 제외)을 한 때에는 그 처분을 한날부터 30일이내에 통신사실 확인자료를 제공받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간등을 서면으로 통보해야함

 

 

 

통신제한조치
국가안보, 마약, 총기, 군형법(반란) 등의 범죄를 계획·실행했거나 실행하고 있다는 의심이 충분한 상황에 다른 방법으로는 범죄의 실행을 저지하지 못할 때 허가

 

통신비밀보호법 제2조(정의)

1. "통신"이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다. 

3. "전기통신"이라 함은 전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다. 

7. "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다. 

9. "전자우편"이라 함은 컴퓨터 통신망을 통해서 메시지를 전송하는 것 또는 전송된 메시지를 말한다. 

10. "회원제정보서비스"라 함은 특정의 회원이나 계약자에게 제공하는 정보서비스 또는 그와 같은 네트워크의 방식을 말한다.

 

통신제한조치의 허가

- 사법경찰관이 검사에게 허가 신청, 검사가 법원에 대하여 그 허가를 청구

- 2월 안에 종료되어야 하며, 일정 조건시 연장 신청 가능

- 사후허가 : 긴박한 상황, 긴급한 사유시에 허가 없이 통신제한조치 가능하나 36시간 이내에 법원의 허가를 받아야함

 

사후 통지의무

통신제한조치를 집행한 사건에 관하여 공소를 제기, 공소의 제기 또는 입건을 하지 않는 처분(기소중기결정 제외)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일이내에 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간등을 서면으로 통지해야함

 

 

 

 

원격지 압수

 

판례의 사실관계

1. 피고인의 USB 압수수색결과 USB에 저장되어있던 문서에서 이메일의 주소와 로그인정보를 확인

 

2. 수사기관은 위 이메일에 대한 압수수색영장을 청구하면서 영장에 장소를 한국인터넷 진흥원 사무실에 설치된 인터넷 PC로 발부받음

 

3. 영장에 기재된 장소와 방법으로 외국계이메일 서비스에 로그인한 후 범죄관련 자료를 선별하여 저장한 뒤 이를 증거로 제출

 

4. 항소심의 판결 요지

 

"이 사건 압수·수색은 형사소송법에서 규정한 대물적 강제처분인 압수·수색의 효력을 아무리 근거 없이 확장하는 것이고 우리나라 사법관할권이 미치지 아니하는 영역에 대하여 형사소송법에서 규정한 방식과 효력의 범위를 넘어서는 국내 압수·수색영장을 집행한 것이라는 등의 이유를 들어 위법하다고 인정하고, 이를 통해 취득한 이메일 내용은 위법수집 증거로서 그 위법성이 중대하여 증거능력이 없다"라며 판결

 

대법원 2017.11.29. 선고 2017도9747(판결요지)

1. 피의자가 접근하는 통상적인 방법으로 원격지의 저장매체에 접속하는 원격지 압수수색의 적법성

원격지 압수수색에 있어서도 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 방법으로 원격지의 저장매체에 접속하고 이메일 관련 전자정보를 수색장소의 정보처리장치로 내려받거나 그 화면에 현출시키는 경우에는 아래와 같은 이유, 즉 ① 피의자의 소유에 속하거나 소지하는 전자정보를 대상으로 이루어 지는 것이고, ② 인터넷서비스 제공자의 의사에 반하는 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 형사소송법상 허용된다고 판시

 

2. 압수수색의 장소적 범위 문제에 대하여

수색장소에 있는 정보처리장치를 이용하여 정보통신망으로 연결된 원격지의 저장매체에 접속하는 원격지 압수수색의 경우에는 압수수색영장 집행의 장소적 범위를 넘는 것은 아니라고 판단

 

3. 원격 압수수색의 법적 근거

원격지 압수수색의 법적 근거를 형사소송법 제120조 제1항의 '압수수색영장의 집행에 필요한 처분'이라고 보면서 서버 등 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우에도 적용된다고 판시 

 

 

 

 

(판례에 따라) 원격지 압수(이메일)가 증거능력을 인정 받기 위해서는

 

1) 이메일의 주소와 로그인정보를 적법하게 취득할 것

2) 피의자 또는 변호인 등 관계자의 참여권을 보장

3) 압수수색영장에 기재된 장소에 있는 정보처리장치(PC)를 이용하여 원격지의 저장매체(이메일 서비스)에 접속

4) 이메일 서비스에 접속시 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 접속

5) 범죄사실과 관련된 내용만을 선별하여 수집